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Geschäftsnummer: 12 U 3/03

verkündet am: 13.05.2004

In dem Rechtsstreit

hat der 12. Zivilsenat des Kammergerichts auf die mündliche Verhandlung vom 13. Mai 2004 durch den Vorsitzenden Richter am Kammergericht Grieß, die Richterin am Kammergericht Zillmann sowie den Richter am Kammergericht Hinze für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung der Klägerin gegen das am 13. November 2002 verkündete Teilurteil der Zivilkammer 28 des Landgerichts Berlin - 28 O 136/01 - wird - soweit sich die Klägerin mit ihrer Berufung gegen die Abweisung ihres hilfsweisen Vorbringens zu einem behaupteten Schadensersatzanspruch in geltend gemachter Höhe von 60.891,71 DM wendet - als unzulässig verworfen.

Im Übrigen wird die Berufung der Klägerin gegen das vorbezeichnete Teilurteil zurückgewiesen.

Von den Kosten des Berufungsverfahrens haben die Klägerin 69 % und die Beklagten 31 % zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Den Parteien wird nachgelassen, die Vollstreckung durch die jeweils andere Partei durch Sicherheitsleistung in Höhe des beizutreibenden Betrages zuzüglich 10 % abzuwenden, wenn nicht die andere Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Gründe:

I.

Die Berufung der Klägerin richtet sich gegen das am 3. Dezember 2002 zugestellte Teilurteil der Zivilkammer 28 des Landgerichts Berlin vom 13. November 2002, auf dessen Tatbestand und Entscheidungsgründe Bezug genommen wird. Die Klägerin hat gegen das Teilurteil am 3. Januar 2003 Berufung eingelegt, die sie nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist um einen Monat mit einem am 28. Februar 2003 bei Gericht eingegangenen Schriftsatz begründet hat.

Sie verfolgt ihr erstinstanzliches Zahlungsbegehren weiter und macht geltend, entgegen der Ansicht des Landgerichts seien die Schiedsgutachten des Sachverständigen nnnnn vom 23. November 2000 und 28. Dezember 2000 nicht offenbar unbillig im Sinne des § 319 Abs. 1 BGB und daher für die Parteien verbindlich. Das Landgericht habe verkannt, dass eine offenbare Unrichtigkeit (des Verfahrens) eines Schiedsgutachtens nur dann einer offenbaren Unbilligkeit gleichzusetzen sei, wenn sich auch das Ergebnis als offenbar unbillig erweise. Auch sei ein Gutachten nicht schon dann nicht nachprüfbar, wenn der Sachverständige in seinem Gutachten nicht darlege, welche Forschungen er zur Ermittlung der ortsüblichen Preise durchgeführt habe. Selbst wenn man davon ausgehen wolle, der Sachverständige habe in seinem Gutachten nicht hinreichend ausgeführt, wie er die ortsüblichen Preise ermittelt hat, so sei das Landgericht verpflichtet gewesen, auf den entsprechenden Antrag der Klägerin hin den Sachverständigen nnnnn zu einer etwaigen Ergänzung oder Erläuterung seiner Gutachten aufzufordern und nicht ein neues - gerichtliches - Sachverständigengutachten einzuholen.

Ferner greift die Klägerin die erstinstanzliche Beweisaufnahme an und macht geltend, der gerichtliche Sachverständige nnnn habe seinerseits in dem Gutachten nicht mitgeteilt, wie er die ortsüblichen Preise ermittelt habe. Der vom Sachverständigen vorgenommene 15 %-ige Zuschlag auf die ortsüblichen Preise sei nicht gerechtfertigt. Das Rechenwerk des Landgerichts sei nicht nachvollziehbar. Zudem sei zu beanstanden, dass das Landgericht dort, wo das Angebot nnn niedrigere Preise ausweist, als das Gutachten des Sachverständigen nnnn dies in die Berechnung habe einfließen lassen. Die Klägerin meint, das Landgericht hätte nur diejenigen Positionen berücksichtigen dürfen, bei denen die Rechnungen der Firma n über den vom Sachverständigen nnnn ermittelten Einheitspreisen lägen. Auch hätte das Landgericht nach Auffassung der Klägerin den im Schiedsgutachtervertrag vom 10. Februar 1998 vorgesehenen Zuschlag von 20 % auf die ortsüblichen Bruttopreise nicht in seine Berechnung einbeziehen dürfen, da sich dieser nach dem Wortlaut der Vereinbarung nur auf ein Schiedsgutachten, nicht aber auf ein gerichtliches Gutachten bezogen habe.

Die Klägerin meint, das Landgericht hätte hinsichtlich der Behauptung der Klägerin erster Instanz, sie habe auf die Rechnungen der Firma nnn nicht nur 100.030,45 DM brutto, wie vom Landgericht zugrunde gelegt, sondern 102.806,55 DM bezahlt, den Beweisantritten der Klägerin nachgehen müssen.

Hinsichtlich ihres hilfsweisen Vorbringens zu von den Beklagten in Auftrag gegebenen Arbeiten gemäß der Rechnungen der Firma nnn vom 3. April 1996 bis 10. September 1996 meint die Klägerin, die Auffassung des Landgerichts, diese Rechnungen seien bislang nicht Gegenstand eines Schiedsgutachtens gewesen, sei nicht stichhaltig. Im Hinblick auf gravierende Mängel der Gutachten des Sachverständigen nnnnn könne nicht von den Parteien verlangt werden, vor einer Entscheidung des Gerichts ein weiteres Gutachten des Sachverständigen nnnnn einzuholen.

Die Klägerin beantragt,

unter teilweiser Abänderung des Urteils des Landgerichts Berlin vom 13. November 2002 - 28 O 136/01 - die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an die Klägerin weitere 43.531,64 DM (22.257,37 EUR) nebst 5 % Zinsen über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 17. Februar 2001 zu zahlen.

Die Beklagten beantragen,

die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.

Sie verteidigen das angefochtene Urteil.

Die Beklagten haben gegen das landgerichtliche Urteil ihrerseits Berufung eingelegt, diese jedoch im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Senat vom 13. Mai 2004 nach Antragstellung zurückgenommen.

Wegen des weiteren Parteivorbringens wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

1. Hauptantrag

Soweit die Klägerin mit der Berufung ihren ursprünglichen Hauptantrag weiter verfolgt, ist das Rechtsmittel zulässig, in der Sache jedoch nicht begründet.

a) Zutreffend geht die Klägerin davon aus, dass die Beklagte zu 2. ihr insoweit zum Schadensersatz verpflichtet ist, als der Klägerin dadurch Nachteile entstanden sind, dass die Beklagte zu 2. auf der Grundlage des zwischen den Parteien geschlossenen Hausverwaltervertrages Aufträge zu überhöhten Preisen an die Firma n erteilt hat. Die Haftung der Beklagten zu 2. ergibt sich unter dem rechtlichen Gesichtspunkt einer positiven Vertragsverletzung des als entgeltliche Geschäftsbesorgung einzuordnenden Hausverwaltervertrages (vgl. Palandt/Sprau, BGB, 63. Aufl., § 675 Rdnr. 25).

b) Entgegen der Ansicht der Klägerin ist das Landgericht in dem angefochtenen Urteil zutreffend davon ausgegangen, dass die vom Sachverständigen nnnnn erstatteten Gutachten vom 23. November 2000 (Anlage K 8) und vom 28. Dezember 2000 (Anlage K 37) nicht verbindlich sind.

Der Senat folgt insoweit den zutreffenden Gründen des angefochtenen Urteils. Im Hinblick auf das Vorbringen der Klägerin in der Berufung weist er auf Folgendes hin:

Entgegen der Ansicht der Klägerin ist es nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes, der der Senat folgt, für die Unwirksamkeit eines nicht nachvollziehbar begründeten Schiedsgutachtens nicht erforderlich, dass das Ergebnis, zu dem der Gutachter gelangt, offenbar unbillig ist, also dass sich der Fehler auf das Ergebnis ausgewirkt hat. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes ist vielmehr zu unterscheiden: Sachliche Fehler in der Bewertung sind danach unschädlich, wenn sie durch gegenteilige Fehler ausgeglichen werden (BGHZ 9, 195; NJW-RR 1987, 21, vgl. auch die von der Klägerin zitierte Entscheidung BGH NJW 1991, 2761). Anders liegt es jedoch dann, wenn das Schiedsgutachten unter einem Begründungsmangel leidet, d. h., wenn das Gutachten keine nachprüfbare Begründung enthält. So hat der Bundesgerichtshof in einem Fall, in dem die Wirksamkeit eines Schiedsgutachtens über den Wert eines Grundstücks im Streit war, das Schiedsgutachten schon deshalb als unverbindlich angesehen, weil der Sachverständige die Vergleichsobjekte in dem Gutachten nicht mitgeteilt hatte. Zur Begründung hat der Bundesgerichtshof ausgeführt, ein Urteil über die Brauchbarkeit eines derartigen Gutachtens sei nur möglich, wenn die Vergleichsobjekte, ihre Wertmerkmale und die erzielten Preise in dem Gutachten mitgeteilt würden. Da das Gutachten diesen Ansprüchen nicht entspreche, sei es offenbar unrichtig und damit unverbindlich (BGH WM 1985, 174).

So liegt der Fall auch hier, da der Sachverständige nnnnn in seinem Gutachten keinerlei wie auch immer geartete Angaben dazu gemacht hat, auf welche Art und Weise er die in dem Gutachten aufgeführten Einheitspreise ermittelt hat. Aus der von der Klägerin zitierten Entscheidung des BGH in NJW 1991, 2761 ergibt sich nichts anderes. In dem dort vom BGH zu entscheidenden Fall lag ein Begründungsmangel des Schiedsgutachtens nicht vor.

c) Der Klägerin kann auch nicht gefolgt werden, wenn sie meint, das Landgericht sei verpflichtet gewesen, durch Anordnung einer entsprechenden Beweisaufnahme auf eine Beseitigung der Begründungsmängel der Schiedsgutachten des Sachverständigen nnnnn hinzuwirken. Zwar sieht § 411 Abs. 3 ZPO die Möglichkeit vor, dass das Gericht das Erscheinen des Sachverständigen anordnet, damit dieser das schriftliche Gutachten erläutert. § 411 Abs. 3 ZPO ist jedoch, wie sein Standort in der ZPO zeigt, nur auf Beweiserhebungen durch einen gerichtlich bestellten Sachverständigen anzuwenden, nicht aber auf einen sogenannten Schiedsgutachter (OLG Düsseldorf, OLG-Report 1995, 12, 13; Zöller-Greger, ZPO, 24. Aufl., § 402 Rdnr. 5). Zwar erscheint es in Ausnahmefällen als vertretbar, wenn das Gericht den Schiedsgutachter zu seinem Sachverständigen bestimmt, um über die offenbare Unrichtigkeit seines Schiedsgutachtens Klarheit zu gewinnen (OLG Düsseldorf a.a.O.) Ob eine solche Verfahrensweise auch dann in Betracht kommt, wenn das Gutachten mangels nachvollziehbarer Begründung offenbar unrichtig ist, erscheint als zweifelhaft, denn in derartigen Fällen ist nach der Rechtsprechung des BGH eine Beweiserhebung über die offenbare Unrichtigkeit des Schiedsgutachtens nicht mehr erforderlich; diese folgt vielmehr unmittelbar aus dem Fehlen einer nachvollziehbaren Begründung. Jedenfalls ist es rechtlich nicht zu beanstanden, wenn das Landgericht sich stattdessen dazu entschlossen hat, das Gutachten eines gerichtlichen Sachverständigen einzuholen, um so entsprechend § 319 Abs. 1 Satz 2 BGB das Schiedsgutachten zu ersetzen (vgl. BGH WM 1984, 64, 65).

Eine Vernehmung des Sachverständigen nnnnn als Zeugen auf den entsprechenden Antrag der Klägerin hin schied schon deshalb aus, weil es an einer konkreten beweiserheblichen Tatsachenbehauptung seitens der Klägerin fehlte. Diese hätte den Begründungsmangel der Schiedsgutachten des Sachverständigen nnnnn allenfalls dann ausräumen können, wenn sie - gegebenenfalls nach Rücksprache mit dem Sachverständigen nnnnn - konkrete Tatsachenbehauptungen dazu aufgestellt hätte, wie der Sachverständige die von ihm ermittelten Einheitspreise festgestellt hat. Statt dessen hat sich die Klägerin darauf beschränkt, den Sachverständigen nnnnn als Zeugen zum Beweis dafür zu benennen "dass das Ergebnis des Schiedsgutachtens vom 28.12.2000 zutreffend ist". Es liegt auf der Hand, dass die Vernehmung des Sachverständigen nnnnn als Zeugen unter diesen Umständen auf eine unzulässige Sachverhaltsausforschung hinausgelaufen wäre.

d) Die Einwendungen der Klägerin gegen das vom Landgericht eingeholte Gutachten des Sachverständigen nnnn greifen nicht durch. Insbesondere enthält das Gutachten des Sachverständigen n eine ausreichende Begründung, denn der Sachverständige hat in seinem Gutachten ausgeführt, auf welcher Grundlage er die Einheitspreise ermittelt hat. Hierzu hat er auf S. 11 seines Gutachtens unter Punkt 5.1.2 die von ihm verwendeten Baukostendateien bezeichnet und im Folgenden unter Punkt 5.1.3 den Umgang mit den Baukostendateien näher umschrieben. Auf dieser Grundlage ist - jedenfalls unter Beiziehung der zitierten Baukostendateien - nachprüfbar, wie der Sachverständige nnnn zu dem von ihm ermittelten Ergebnissen gelangt ist. Ob die gefundenen Ergebnisse inhaltlich zutreffen, betrifft nicht mehr die Frage, ob ein Begründungs- bzw. Verfahrensmangel des Sachverständigen vorliegt.

Soweit die Klägerin teilweise auch den Inhalt des Gutachtens des Sachverständigen Freund beanstandet, insbesondere den 15 %-igen Erschwernis-Aufschlag, den der Sachverständige vorgenommen hat, folgt der Senat den zutreffenden Gründen des angefochtenen Urteils.

e) Entgegen der Ansicht der Klägerin ist es nicht zu beanstanden, wenn das Landgericht auf der Grundlage des Gutachtens des Sachverständigen nnnn bei seiner Berechnung lediglich die Endpreise zugrunde gelegt hat, die der Sachverständige Freund für die Objekte Rnnnnn nn und Bnnnnnn nnn als angemessen angesehen hat.

Die von der Klägerin gewünschte Berechnungsweise, wonach in die Berechnung nur diejenigen Einzelpositionen einbezogen werden sollen, bei denen die Einzelpreise gemäß der Rechnungen der Firma nnn über den vom Sachverständigen nnnn ermittelten Durchschnittspreisen liegen, während dort, wo die Preise der Firma nnn unter den vom Sachverständigen n ermittelten Einheitspreisen die höheren Einheitspreise zugrunde gelegt werden sollen, würde zu einer unangemessenen Begünstigung der Klägerin führen. Auch dem Wortlaut des Schiedsgutachtervertrages vom 10. Februar 1998 kann nicht entnommen werden, dass die Parteien sich auf eine derartige Berechnungsweise geeinigt hätten. Es liegt auf der Hand, dass den Auftraggeber bei der Beurteilung der Frage, ob ihm gegen den Verwalter Schadensersatzansprüche zustehen, grundsätzlich nur die Endbeträge der jeweiligen Rechnungen interessieren. Ein Schadensersatzanspruch scheidet aus, wenn der vom Verwalter beauftragte Unternehmer zwar teilweise überhöhte Einzelpreise geltend macht, sein Angebot insgesamt aber die ortsüblichen Preise nicht überschreitet, da in diesem Fall ein Schaden des Grundstückseigentümers / Bauherrn nach der Differenzhypothese nicht feststellbar ist.

f) Der Klägerin kann auch nicht darin gefolgt werden, wenn sie meint, der vom Landgericht auf der Grundlage des Schiedsgutachtervertrages vorgenommene Aufschlag von 20 % auf die vom Sachverständigen ermittelten Durchschnittspreise sei nicht zu berücksichtigen, da dieser Aufschlag nur auf die von einem Schiedsgutachter ermittelten Preise hätte vorgenommen werden sollen. Zum einen übersieht die Klägerin hier, dass die vom Landgericht auf der Grundlage des Sachverständigengutachtens nnnn vorgenommene Bestimmung an die Stelle des Schiedsgutachtens tritt (vgl. BGH WM 1984, 64, 65; WM 1985, 174). Zudem würde die von der Klägerin vorgenommene Berechnungsweise zu einer sachlich nicht gerechtfertigten Besserstellung der Klägerin gegenüber dem Inhalt der Schiedsgutachtervereinbarung führen.

g) Das Landgericht war entgegen der Ansicht der Klägerin auch nicht dazu verpflichtet, deren Beweisantritt durch Parteivernehmung zu der von der Klägerin behaupteten Höhe der Zahlungen an die Firma nnn nachzugehen. Insoweit folgt der Senat den zutreffenden Gründen des angefochtenen Urteils.

2. Hilfsantrag

Hinsichtlich des von der Klägerin mit der Berufung weiter verfolgten "Hilfsvorbringens", mit dem die Klägerin geltend gemacht hat, die Beklagte zu 2. habe einen weiteren Schaden in Höhe von mindestens 60.891,71 DM verursacht, indem sie die von der Firma nnn mit den Rechnungen K 47 bis K 52 abgerechneten Leistungen zu überhöhten Preisen in Auftrag gegeben habe, ist das Rechtsmittel unzulässig.

Das Landgericht hat die Klageabweisung des entsprechenden Vorbringens der Klägerin, bei dem es sich der Sache nach um einen sogenannten verdeckten Hilfsantrag handelt, auf zwei voneinander unabhängige Gründe gestützt. Es hat nicht nur, wie von der Klägerin mit der Berufung angegriffen, ausgeführt, die Parteien hätten auf der Grundlage der zwischen ihnen getroffenen Schiedsgutachtervereinbarung auch bezüglich dieser Rechnungen zunächst ein Gutachten des Sachverständigen nnnnn einholen müssen. Vielmehr hat das Landgericht auf S. 16 des Urteils die Abweisung auch damit begründet, die Klägerin habe nicht substantiiert dargetan, inwieweit die Beklagte zu 2. die ihr aus dem Hausverwaltervertrag obliegenden Pflichten durch die Vergabe dieser Aufträge verletzt habe. Dabei hat sich das Landgericht darauf gestützt, dass sich das von der Klägerin vorgelegte Kostenangebot der Firma nnnn nicht auf die mit dem unechten Hilfsantrag geltend gemachten Rechnungen bezieht. Mit dieser die Abweisung tragenden Begründung hat sich die Klägerin nicht auseinander gesetzt, so dass die Berufung insoweit bereits unzulässig ist (§ 520 Abs. 3 Nr. 2 ZPO). Darauf, ob das Landgericht das Vorbringen der Klägerin zutreffend als nicht hinreichend substantiiert angesehen hat, kommt es nicht an. Entscheidend ist, dass die Berufungsbegründung eine Auseinandersetzung mit den Erwägungen des landgerichtlichen Urteils insoweit vermissen lässt (vgl. BGH NJW 1998, 3126). Die pauschale Bezugnahme der Klägerin in der Berufungsbegründung auf das erstinstanzliche Vorbringen genügt nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht den Anforderungen des § 520 Abs. 3 Nr. 2 ZPO (BGH NJW 1998, 3126 zu § 519 ZPO a. F.).

3. Die Revision wird nicht zugelassen, weil die Sache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern (§ 543 Abs. 2 ZPO).

4. Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 97 Abs. 1, 516 Abs. 3, 92 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO i. V. m. § 26 Nr. 8 EGZPO.

Ende der Entscheidung